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一、什么是FTO？
FTO是个外来词，是FREEDOM TO OPERATE的首字母缩写。 一般翻译为“自由实施”，是指实施人在不侵犯他人专利权的前提下可以对该技术自由地进行使用和开发。 具体而言，就是针对该技术，出具一份专利侵权检索与分析报告。 其目的在于证明当前“技术”可实施，不会侵犯他人专利权，证明非故意侵权以避免可能的惩罚性赔偿。 二、企业何时需要做FTO？ 通常而言，企业在产品待设计定型和/或上市之前需要做FTO，以规避故意侵权指控。 事实上，FTO调查可以贯穿于技术研发和改进的整个生命周期。在技术研发初期，就可以针对相关技术进行专利检索，了解各个技术路线和技术分支的特点，此时可以视为专利的预警分析。 在此基础上，确定产品研发的具体路线，待产品设计基本完成之前，此时需要针对具体设计开展产品的FTO检索和分析。 三、企业需要针对什么内容开展FTO？ 应该主要聚焦于作为创新点的技术特征 对于一些标准件或外购件则可以不做重点，但是对于外购件则可以要求供货商提供相应的FTO报告。 对于大型产品或复杂产品，则需要针对相关技术进行技术分解，将其按照不同分类进行拆解，例如可以拆分成结构组成、控制部分、生产工艺、设备布局等等方面，然后针对每个方面还可以进行二级、三级的技术拆分，然后针对每个下级分支技术中作为创新点的技术特征进行专利检索和分析。 四、企业需要针对何地开展FTO调查？ 一般而言，由于专利保护是有地域性的，因此可以将拟开展FTO的区域限定于未来产品上市销售、出口、许诺销售、进行商业应用的区域。 举例而言，一个产品如果在中国进行生产，然后出口至美国和欧洲，则企业需要在产品上市之前针对中国、美国和欧洲分别开展FTO检索和分析。尤其对于欧洲地区，除了需要针对地区进行相关检索和分析，还需要对具体国家进行相关的检索和分析。 五、如何开展 F T O？ （1）进行技术分解 主要聚焦于分析侵权可能性大、企业自身研究开发、及产品上有创新的技术特征。 首先要区分调查的方向是外观还是内部结构，或者两者均要，这决定了我们检索外观设计专利还是发明及实用新型专利。无论是外观设计还是发明或者实用新型，企业都应该心中对现有技术（市场上同类技术的常规做法）有了解，然后对比现有技术找出自己的技术特点；从另一个角度，可以从效果特点上判断，例如我们的产品好的地方在哪里，漂亮大方、使用方便、制造成本低或者功能强大？这些好处对应的外观或者结构就是我们需要重点检索的特点。 （2）确定检索要素和检索地域 基于专利所具有的地域性特点，根据产品的制造、使用、销售、许诺销售、进口等行为发生地来初步确定检索地域，以进行有地域针对性地检索分析，减少实际工作量和不必要的权利要求比对分析。 （3）全面的专利检索 FTO的专利检索需要较高的查全率，一般需要综合运用多种检索策略以保证查全率，避免漏检。 对于外观设计，直接采用关键词，选取申请类型为“外观设计”，选取法律状态为“有效”，则可以看图对比选出近似的专利；如果数量过多，还可以结合国际分类号进行限缩。例如上面的例子中，可以采用关键词“童车 or 儿童推车”进行检索，结合外观设计及有效法律状态的条件，可以检索出约2300篇外观设计，进行筛选即可，初筛及二次筛选后留下几十篇或者十几篇专利； 对于发明和实用新型，由于数量庞大，我们当然希望检索范围越大越好，把网撒得越大就越安全；但是专利数量太多，从人力时间成本来看，又不允许无穷尽的去查看；所以一开始可以进行预算，预估多少有经验的人处理多长时间，结合测试关键词检索出来的数量选择出范围合适的关键词。例如设定有经验的处理人为两人，检索筛选时间约为10个工作日，那么我们可以设定对应专利数量为3000到5000篇数量的检索条件；具体上述的案例，我们可以通过多种条件检索组合，例如其中一种可以设定为“童+车+锁+折叠”，可以得出有效及公开的专利3600多件；再对多种检索条件组合出的专利数量（控制在5000以内）即可以开始进行筛选；筛选过程同样是粗筛到细筛，直到找出技术相关可能侵权的一百多篇专利。 除了采用多种关键词进行组合检索以外，也需要采用最大范围和最小范围的测试检索，最小范围的检索条件是为了直接找出最相似的专利，避免漏掉真正要找的专利。另外，可以在初筛后的专利中选择用得最多的几个分类号，再使用该分类号结合大范围的关键词进行补充检索。 （4）检索结果的筛选 理清相关的技术脉络，筛选出与技术方案最接近的专利，让风险的距离清晰可见。 （5）权利要求比对 （6）得出风险等级的结论 我国FTO实践 在我国，FTO检索分析目前主要植入于知识产权体系建设得较为完善的成熟企业的研发周期、产品出口贸易、企业合并或上市前的尽职调查等环节，实践普遍性并不高。但是，我国作为专利数量全球第一的国家，国内企业本身面临着更高的涉诉风险，国内企业和技术的发展更需要FTO检索分析来保驾护航。 2020年10月17日，第十三届全国人大常委会第二十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》，修改后的中国专利法已于2021年6月1日起实施。 【修改后的中国专利法第七十一条：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。 赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。】 对比2008年中国专利法，已于2021年6月1日实施的中国专利法第七十一条内容整体上实质加大了侵权损害赔偿，加强了对专利权人合法权益的保护。这对企业的侵权风险防范意识及能力提出了更高的要求，也更强化了企业在技术商业化前进行FTO检索分析的重要性。 对于中国专利法第七十一条第1款中的惩罚性赔偿内容，对于具有侵害知识产权故意的认定以及对于具有侵害知识产权情节严重的认定，适用《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释（2021年）》中的第三条和第四条。 【《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释（2021年）》 第三条：对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。 对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意： （一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的； （二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的； （三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的； （四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的； （五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的； （六）其他可以认定为故意的情形。 第四条：对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。 被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重： （一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为； （二）以侵害知识产权为业； （三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据； （四）拒不履行保全裁定； （五）侵权获利或者权利人受损巨大； （六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康； （七）其他可以认定为情节严重的情形。】
